Garantías en la contratación estatal: seriedad de la oferta, cumplimiento y cuándo se piden

Muchas ofertas se pierden por la póliza y no por el precio ni por la experiencia: no se adjuntó, se expidió por un valor menor al exigido o no se amplió a tiempo. Para una pequeña empresa de dotación, aseo, papelería o tecnología que empieza a venderle al Estado, entender las garantías es tan importante como entender el pliego de condiciones, que es el documento donde la entidad fija las reglas del proceso. Este artículo explica qué garantías existen, qué cubre cada una, cuánto deben valer y en qué procesos son obligatorias según la norma.

Qué es una garantía y qué formas acepta la ley

El artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 establece dos obligaciones distintas. Los proponentes prestan una garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. Los contratistas prestan una garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato.

Según el artículo 2.2.1.2.3.1.2 del Decreto 1082 de 2015, las garantías pueden ser de tres clases: un contrato de seguro contenido en una póliza, un patrimonio autónomo o una garantía bancaria. En la práctica, la póliza de una compañía de seguros es la forma más conocida. La ley dispone que estas pólizas no expiran por falta de pago de la prima ni por revocatoria unilateral.

Si su oferta es presentada por un consorcio, una unión temporal o una promesa de sociedad futura, la garantía debe ser otorgada por todos sus integrantes (artículo 2.2.1.2.3.1.4 del Decreto 1082 de 2015).

La garantía de seriedad de la oferta

Esta garantía protege a la entidad mientras dura el proceso de selección. Le asegura que quien presentó una oferta la va a sostener y, si gana, va a firmar el contrato.

Qué cubre

El artículo 2.2.1.2.3.1.6 del Decreto 1082 de 2015 señala que cubre la sanción derivada del incumplimiento de la oferta en estos eventos: la no ampliación de la vigencia de la garantía cuando el plazo para adjudicar o para firmar se prorroga, siempre que la prórroga sea inferior a tres meses; el retiro de la oferta después de vencido el plazo para presentarla; la no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario; y la falta de otorgamiento de la garantía de cumplimiento por parte del proponente seleccionado.

Si ocurre el siniestro, la aseguradora debe responder por el total del valor asegurado a título de sanción (artículo 2.2.1.2.3.2.8). Además, el numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 dispone que, si el adjudicatario no firma dentro del término, el valor de esta garantía queda a favor de la entidad, sin perjuicio de que esta reclame los perjuicios no cubiertos.

Valor y vigencia

Según el artículo 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015, la garantía de seriedad debe estar vigente desde la presentación de la oferta hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato. Su valor debe ser de por lo menos el 10% del valor de la oferta. En la subasta inversa y en el concurso de méritos, debe equivaler al 10% del presupuesto oficial estimado del proceso, no al valor de su oferta. Para ofertas o presupuestos superiores a 1.000.000 de SMMLV la norma permite porcentajes menores, pero esos montos rara vez aplican a una MiPyme.

El error que no tiene arreglo

La Ley 1150 de 2007 permite subsanar muchos documentos que no otorgan puntaje. Sin embargo, el parágrafo 3 de su artículo 5 es claro: la no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo. Si el pliego la exige, debe ir con la oferta desde el primer momento.

La garantía de cumplimiento y sus amparos

Una vez firmado el contrato, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 exige, para iniciar la ejecución, la aprobación de la garantía y la existencia de la disponibilidad presupuestal. Esta garantía se organiza por amparos, que son las coberturas de cada riesgo. El artículo 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015 los enumera y el pliego indica cuáles se piden en cada caso:

• Buen manejo y correcta inversión del anticipo: por el 100% del anticipo, vigente hasta la liquidación o la amortización, según defina la entidad.
• Devolución del pago anticipado: por el 100% del monto pagado de forma anticipada.
• Cumplimiento del contrato: cubre el incumplimiento total o parcial, el cumplimiento tardío o defectuoso y el pago de multas y de la cláusula penal. Debe valer por lo menos el 10% del valor del contrato y estar vigente como mínimo hasta la liquidación.
• Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales: no inferior al 5% del valor total del contrato, vigente por el plazo del contrato y tres años más.
• Estabilidad y calidad de la obra: vigente por un término no inferior a cinco años desde el recibo a satisfacción. Con justificación técnica de un experto puede ser menor, pero mínimo de un año.
• Calidad del servicio y calidad y correcto funcionamiento de los bienes: el valor y el plazo los fija la entidad según el objeto, el valor y la naturaleza del contrato.

En los contratos de obra, la entidad también debe exigir una póliza de responsabilidad civil extracontractual, que la protege frente a reclamaciones de terceros. Su valor mínimo parte de 200 SMMLV para contratos de hasta 1.500 SMMLV y aumenta por rangos, según el artículo 2.2.1.2.3.1.17. Esto interesa a quien hace obra menor, como remodelaciones o mantenimientos.

Un dato útil: el artículo 2.2.1.2.3.2.7 prohíbe a las aseguradoras exigirle amparos que la entidad no pidió como condición para venderle los que sí necesita.

Cuándo se piden y cuándo no

Es un error suponer que todo contrato estatal exige pólizas. La norma distingue según la modalidad y el tipo de contrato.

Mínima cuantía. El artículo 2.2.1.2.1.5.5 del Decreto 1082 de 2015 dice que la entidad es libre de exigir o no garantías en la mínima cuantía y en las compras en grandes almacenes. Por su parte, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 indica que en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía, la entidad determina la necesidad de exigirlas según la naturaleza del objeto y la forma de pago. Como la menor cuantía depende del presupuesto de cada entidad, revise siempre la invitación: allí consta si se piden.

Contratación directa. Según el artículo 2.2.1.2.1.4.5, la exigencia de garantías no es obligatoria y la justificación para pedirlas o no debe estar en los estudios y documentos previos.

Acuerdos Marco de Precios. En las órdenes de compra derivadas de estos acuerdos, las entidades no deben exigir garantías, a menos que el Acuerdo Marco respectivo disponga lo contrario (artículo 2.2.1.2.1.2.9).

Otros contratos. La ley también excluye la obligatoriedad en empréstitos, contratos interadministrativos y contratos de seguro, además de los demás casos que señale el reglamento.

En licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos, lo habitual es que el pliego exija ambas garantías, con los valores descritos. Por eso conviene revisar este punto antes de invertir tiempo en armar la oferta.

Durante el contrato: ampliaciones y efectividad

La garantía acompaña todo el contrato. Si este se modifica para aumentar su valor o prorrogar su plazo, la entidad debe exigirle ampliar el valor o la vigencia. Si la garantía se reduce por reclamaciones de la entidad, usted debe restablecer su valor inicial (artículo 2.2.1.2.3.1.18).

La entidad hace efectiva la garantía mediante el acto administrativo que declara la caducidad, impone multas o declara el incumplimiento (artículo 2.2.1.2.3.1.19). Antes de imponer multas o declarar el incumplimiento, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 exige citar al contratista a una audiencia. Si la garantía es una póliza, el garante también es citado.

Tenga en cuenta además el costo de las pólizas al calcular su precio. Si el pliego incluye criterios diferenciales para MiPymes o empresas de mujeres, el valor de la garantía de seriedad es uno de los aspectos que la norma permite ajustar, así que lea esa parte con atención.

Resumen práctico

• La garantía de seriedad debe ir con la oferta: si no la entrega, su propuesta será rechazada y no podrá subsanarlo.
• Verifique el valor exigido: mínimo el 10% de su oferta o, en subasta inversa y concurso de méritos, el 10% del presupuesto oficial.
• La garantía de cumplimiento se aprueba antes de ejecutar el contrato. Revise qué amparos pide el pliego y cotícelos desde el principio.
• En mínima cuantía, contratación directa y órdenes de compra de Acuerdos Marco, las garantías no siempre son obligatorias: el documento de cada proceso lo define.
• Si el contrato se prorroga o se adiciona, amplíe la póliza a tiempo. El pliego de cada proceso manda y debe leerse completo.

Este texto es informativo y no reemplaza la lectura del pliego de condiciones ni la asesoría de un abogado o contador. Las normas y los pliegos cambian: verifique siempre la fuente oficial.